by 阚文颖

一 背景 

中国的房地产的发展落后了西方发达国家大约一个世纪的时间，就好比铁路一样，美国的铁路运动发生在二十世纪初，而中国全国系统的铁路网路建设则是晚近三十年的事情。曾经发生在西方国家的诸多问题对于西方人来说是时过境迁，但对于当代中国人来说，却是现今生活中的急于解决的问题。

中国的房地产建设源于上个世纪九十年代，在过去的十年时间里，全国居民的住房基本展现出现旧貌换新颜之趋势，随之而来的就是“物业”这个关于地上构建物的专有词汇的产生，等大家刚刚明白物业这个名词，摆在大家面前的就是诸多小区管理、建设方面的难题，前几年热炒的物业管理纠纷及其引起的诉讼爆炸现象，至今让人印象深刻。现今，随着居民入住新建小区的时间不断增长，曾经精致异常的房屋也逐渐面临着大自然和城市污染所带来的巨大考验。风吹日晒，天寒雨淋，一部分小区的房子已经开始出现疲软之态，维修房屋已成势之所趋。维修就涉及到维修费用的问题，这样一个曾经接触过但比较陌生的新词汇就转而成为了人们的新宠，这个词就是“物业维修基金”。

二 概念解析及法律适用

所谓的物业维修基金，通常也称之为“公共维修基金”，是指住宅楼房的公共部位和共用设施、设备的维修养护基金。其本金由售房单位和购房人共同筹集，所有权归交纳人，其利息用于售出住宅楼房公共部位和共用设施、设备的维修、养护，利息不足时由产权人分摊。

根据现行政策规定，购房者要按照购房款2%的数额交纳公共维修基金。以一个总价为50万元的房子为例，它的公共维修基金就是1万元。

关于调整物业维修基金的法律法规有：

（1）2007年颁布的《物权法》

（2）2003年国务院颁布的《物业管理条例》

（3）1998年建设部颁布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》

（4）《物业管理企业财务管理规定》（财政部财基字［1998］7号）

（5）各个地方法规、部门规章中涉及的物业管理基金的相关规定，如1998年广东省颁布的《广东省物业管理条例》就有关于物业维修基金的规定。

以上法规、规章的适用关系是：上位法效力优于下位法，同一级别的法规之间后法优先适用于前法。

其中值得关注的地方法规和国务院部门规章之间对同一事项规定的冲突问题该如何处理？根据立法法：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。

另外，根据立法法，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。那么如果地方政府规章和部委的规章相冲突，则当在效力重合地区按照后法优于前法的原则适用。

三 物业维修基金的筹集、管理、使用、归属

物业维修基金的筹集主要体现在下面两个法规中，一个是国务院颁布的《物业管理条例》的第五条规定：住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。

另外一个是1998年建设部颁布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》中第五条规定：商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签定有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2－3％的比例向售房单位缴交维修基金。

物业维修基金的管理涉及到基金的安全问题，如果没有一个合理的管理制度设计，那么即使筹集了物业维修基金，也不可能产生其相应的作用，最后导致物业维修的滞后和不法使用者获利的。《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第七条规定：维修基金应当在银行专户存储，专款专用。为了保证维修基金的安全，维修基金闲置时，除可用于购买国债或用于法律、法规规定的其他范围外，严禁挪作他用。

 也就是说，物业维修基金最初由开发商代为收缴，然后移送房地产管理部门指定的银行专户，由房地产管理部门对物业维修基金进行监管和管理。开发商对基金的管理没有任何权限。

物业维修基金的使用在法律制度的设计上是以业主委员会的成立为分界点而划分的，在《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》规定：“业主委员会成立后，经业主委员会同意，房地产行政主管部门将维修基金移交给物业管理企业代管。物业管理企业代管的维修基金，应当定期接受业主委员会的检查与监督。 业主委员会成立前，维修基金的使用由售房单位或售房单位委托的管理单位提出使用计划，经当地房地产行政主管部门审核后划拨。业主委员会成立后，维修基金的使用由物业管理企业提出年度使用计划，经业主委员会审定后实施。”

最后一个问题就是物业维修基金的归属问题：物业维修基金的所有权归属在《物权法》和《物业管理条例》已经非常明确，维修基金款项所有权属于全体业主共有。

至于这种共有属于共同共有还是按份共有？根据最新颁布的物权法，应该是按份共有，但是由于物业维修基金的特殊属性和用途，且业主交纳基金的时候已经明了其物业维修基金的性质，所以可以视为全体共有人达成关于物业存续期间不分割维修基金的协议，所以各个业主在物业存续期间没有要求分割共有物的权利，也不可请求返还自己之份额。

同时，维修基金的管理实行的是专户存储，专款专用；该款一般由房管部门代管或经业主委员会同意由物业管理企业代管，故全体业主对该款项的所有权是有限制的所有权，业主一样也不能挪作他用。

四 “物业维修基金”立法方面遗留的几个问题

   不成熟的楼市必然带来不成熟的物业立法，物业维修基金的基本制度尽管已经成型，但是在相关细节问题上还远远缺乏可操作性，其主要表现在以下几个方面。

（1）权利主体地位尴尬：物业管理条例明确规定维修基金属业主共有，由业主委员会行使监督和审批权。先不说业委会成立如何艰难，即便成立，业委会仍处于有实体权利而无诉讼地位的尴尬局面。“无救济则无权利”，业委会维权之路不可谓不艰辛。

（2）现行法规缺陷明显：一是法律空白多，漏洞明显。比如对维修基金的收益归属、欠缴、追缴、续筹等问题基本属于空白。二是法律术语使用不准确。比如《物业管理条例》规定，维修基金用于公共设施的“维修”，而建设部规定的是“大修”，这两者的内涵和外延均难以界定。三是制度设计不科学。如维修基金的使用程序极其烦琐，导致其使用率低，不能发挥应有作用。又如将，造成了不公平。

（3）监管不力：一是法律赋予房屋管理部门监管的权限却没有相应的配套制裁措施，更没有赋予其申请法院强制执行的权力；二是房管部门自身存在疏于监管的问题。

最后笔者想说的是，物业维修基金最为一种和百姓生活密切相关的事务，其重要性不言而喻，但是如何使其发挥应有作用还有待社会实践的检验，无论怎样，我们有理由相信随着这一事物在实践中所暴露的问题的日益增多，其相关的制度调整也必将会加快并不断趋于完善，那么最终我们想要的结果也必将会早日到来。